1. GİRİŞ
Teminat, borçlu veya üçüncü bir kişi tarafından bir borcun ifa edilmesinin temini veya ifa edilmemesi halinde alacaklının uğrayacağı zararın karşılanabilmesi için alacaklıya verilen güvence anlamına gelir. Türk Hukuku’na göre teminatlar ayni teminatlar ve şahsi teminatlar olarak ikiye ayrılır. Ayni teminatlarda alacaklının, borçluya ya da üçüncü bir kişiye ait malvarlığı unsurları üzerinde herkese karşı ileri sürülebilir bir hak sahibi olması amaçlanır. Şahsi teminatlarda ise borcun ifa edilmemesi rizikosu borçlu dışında bir kişi tarafından üstlenilir.
2. AYNİ TEMİNATLAR
2.1. Taşınır Rehni
Taşınır rehni bir alacağı teminat altına almak için bir taşınır eşya, hak veya alacak üzerinde kurulan bir yük olup, rehinli alacaklıya borcun ifa edilmemesi halinde teminat konusunu paraya çevirterek alacağını tahsil etme yetkisi verir. Kural olarak taşınır rehni, Kanun’da sayılan istisnalar haricinde teslime bağlı rehin şeklindedir. Teslime bağlı rehinin geçerli olması için, bir rehin sözleşmesinin varlığı ve rehin konusu eşyanın zilyetliğinin rehinli alacaklıya veya bir güvenilir üçüncü kişiye sağlanması gerekmektedir. Teslime bağlı rehnin konusunu, parayla ölçülebilen (maddi) değeri olan taşınır eşyalar oluşturur.
2.1.1. Bir Sicile Tescili Zorunlu Taşınır Malların Rehni
Alacakların güvence altına alınması için, kanun gereğince bir sicile tescili zorunlu olan taşınır mallar üzerinde, zilyetlik devredilmeden de, taşınır malın kayıtlı olduğu sicile yazı yazılmak suretiyle rehin kurulabilir. Uygulamada bu tür rehin motorlu taşıtlar üzerinde uygulanmaktadır. Özellikle banka kredisi kullanılarak motorlu taşıt satın alınması işlemlerinde karşılaşılan bu tür rehinde halinde kredi veren kurumun teminat ihtiyacının karşılanması menfaati ile motorlu araç sahibinin motorlu aracı çalıştırıp yararlanma menfaati dengelenmiştir.
2.1.2. Hak ve Alacaklar Üzerinde Rehin
Hak veya alacak üzerinde rehin hakkı, rehinli alacaklıya, üzerinde rehin kurulan hak veya alacağı icra vasıtası ile paraya çevirerek alacağı tahsil etme yetkisi verir. Üzerinde rehin hakkı kurulabilecek hak ve alacaklar, bağımsız olarak temlike elverişli olan ve para ile değerlendirilmesi mümkün olan hak ve alacaklardır. Örneğin temlike elverişli malvarlığı değeri olan alacak, kıymetli evrak, patent hakkı, marka, maddi değeri olan fikri haklar ve hisse senetleri üzerinde rehin tesis edilebilecek hak ve alacaklardandır. Banka kredilerinde sıklıkla başvurulan bir yolda banka hesap rehnidir. Niteliği itibarıyla hak ve alacaklar üzerinde kurulan bir rehin olan banka hesabı rehninin geçerliliği banka hesap rehni sözleşmesinin varlığı ve bu keyfiyetin rehin borçlusuna bildirilmesi ile geçerlilik kazanır. Marka, patent, lisans gibi fikri mülkiyet haklarında ise rehnin geçerli olması için resmi şekilde yapılmış bir rehin sözleşmesinin varlığı ve rehin sözleşmesinin Türk Patent Enstitüsüne bildirilmesi gerekmektedir. Fikri mülkiyet hakları üzerinde rehin tesisi birleşme devralmalarda devrolunan şirkete ait kimi fikri mülkiyet haklarının devredende kalması ihtimalinde ve işlem hacmi küçük ise satıcının beyan ve tekeffüllerine aykırılık sebebiyle alıcının uğrayacağı zararların teminatı olarak uygulanabilir.
2.1.2.1. Pay Senedi Rehni
Pay senedi rehni de niteliği itibarıyla hak ve alacak üzerinde kurulmuş bir rehindir. Anonim şirket payı, bir yandan sermayenin bir parçası olarak paysahipliği haklarının oluşturduğu bir bütünü, diğer yandan da paysahipliği haklarının kendisine bağlandığı kıymetli niteliğinde bir belgeyi ifade eder. Dolayısıyla anonim şirket payı, kıymetli evrak niteliğinde bir senede bağlanmış olsun veya olmasın, paysahipliği haklarını temsil ettiğinden, üzerinde kurulacak rehin hakkı da paysahipliği hakları üzerinde kurulmuş olur. Ancak bu rehin yalnızca paysahipliği haklarından malvarlığı hakları üzerinde kurulmuş olur. Bir anonim şirketin (i) senede bağlanmamış payları, (ii) nama yazılı pay senetleri, (iii) bağlı nama yazılı pay senetleri, (iv) hamiline yazılı pay senetleri üzerinde rehin tesis edilebilir. Senede bağlanmamış payların rehin edilebilmesi için yazılı bir rehin sözleşmesi ve rehin konusu hakların devrinin tabi olduğu koşulların yerine getirilmesi gerekmektedir. Nama yazılı pay senetleri ise rehin cirosu veya yazılı devir beyanı yapılmış olarak rehin alana yahut üçüncü bir kişiye teslimi gerekmektedir. Bağlı nama yazılı paylarda ise payın devri kısıtlanmış olduğundan rehnin paraya çevrilmesi sonucunda pay senetleri ve dolayısıyla paysahipliği hakları el değiştireceğinden rehnin paraya çevrilmesinin sonucu payın borsaya kote olup olmadığına göre değişmektedir. Bağlı nama yazılı paylar borsaya kote edilmemiş ise, şirket payları edinen kişiye payların veya pay senetlerinin gerçek değeriyle devralmayı önererek onay vermeyi ve kaydı reddedebilir. Ancak paylar borsaya kote edilmiş ise cebri icra halinin yasada özel olarak sayılmış nedenlerden olması sebebiyle rehnin paraya çevrilmesi sonucunda devralanın paysahipliği sıfatını reddedemez.
Son yıllarda özellikle işlem hacmi büyük banka kredi işlemleri ve şirket birleşme ve devralmalarında teminat olarak pay senetlerinin rehnedilmesi yoluna sıklıkla başvurulmaktadır. Kredi veren kurum, kredi alan şirketin malvarlığını ve pay senetlerinin değerini gözeterek kredi sözleşmesinin teminatı olarak hisse senetleri üzerine rehin koyabilir. Hisse senetleri üzerindeki rehnin paraya çevrilmesi yoluyla ifa edilmemiş borçların tahsili kolaylaşacağından bankaların sıklıkla tercih ettiği bir yoldur. Birleşme ve devralmalarda ise özellikle payların devri ile eşzamanlı olarak satış bedelinin ödenmesinin öngörülmediği sözleşmelerde, satış bedelinin satıcı tarafa ödenmesini güvence altına almak adına tercih edilen bir yoldur. Satıcı tarafın halihazırda paysahibi olması, alıcı tarafın ise hisse devir sözleşmesi öncesinde finansal ve hukuki inceleme (due diligence) yaptırmak suretiyle şirketin değeri dolayısıyla pay senetlerinin değeri üzerinde fikir sahibi olduğundan dolayısıyla pay senetleri üzerindeki rehnin paraya çevrilmesi halinde edinilecek tutarın öngörülmesi mümkün olduğundan her iki taraf açısından da tercih edilebilir bir yöntemdir.
2.2. Taşınmaz Rehni (İpotek)
Taşınmaz rehni, hak sahibine bir taşınmazın değerinden alacağını elde etme yetkisi veren bir haktır. Taşınmaz rehni, (i) ipotek, (ii) irat senedi, (iii) ipotekli borç senedi olmak üzere üç çeşittir. İrat senedi ve ipotekli borç senedi uygulamada nadir karşılaşılan taşınmaz rehin türleri olup bu yazımızın konusunu oluşturmamaktadır.
İpotek, bir kişisel alacağın teminat altına alınması amacını güder. İpotek, teminat altına alınan alacağa bağlı bir hak olup bir alacaktan bağımsız bir ipotek düşünülemez. Teminat altına alınan borcun borçlusu, ipoteğe temel teşkil eden borç ilişkisine göre belirlenir. İpotekli taşınmazın mülkiyetinin borçluyu tayin etme açısından bir fonksiyonu yoktur. Yani üçüncü bir kişi kendisine ait taşınmaz üzerinde başkasının borcunun teminatı olarak ipotek tesis edebilir. İpotek halen mevcut olan veya henüz doğmamış olup doğması kesin veya olası olan herhangi bir alacak için tesis edilebilir. İpoteğin kurulması için tapu kütüğüne geçerli bir tescilin yapılması gereklidir. Geçerli bir tescil için taşınmaz malikinin yazılı tescil talebi ve geçerli bir kazanma sebebinin (rehin sözleşmesi, ölüme bağlı tasarruf, kanun hükmü, mahkeme kararı vs.) varlığı gerekmektedir. Ayrıca kazanma sebebi dışında ondan bağımsız bir borç ilişkisinin varlığı gerekir. Önce rehine başvurulması kuralı gereğince ipotekle güvence altına alınmış bir alacağın borçlusu borcunu ödemezse, rehinli alacaklı, rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takipte bulunabilir. Doğrudan doğruya borçlunun kişisel sorumluluğuna dayanarak iflas veya haciz yoluyla takibe girişemez. Rehinli alacaklı eğer rehnin paraya çevrilmesi yolu ile alacağını elde edemezse bakiye tutar için borçlunun diğer malvarlığı unsurlarına başvurabilir.
Mevcut alacakları teminat altına almak için kurulan ipotek, anapara ipoteği iken ileride doğacak ve doğması muhtemel alacaklar için kurulacak ipotek azami meblağ ipoteğidir. Anapara ipoteği, ancak alacağın ve alacak miktarının önceden belirli olduğu durumlarda diğer bir anlatımla, ancak doğmuş, mevcut ve belirli bir alacak için kurulabilir. Bu nedenle, anapara ipotekleri daha çok karz, ödünç şeklide verilen alacaklar ile bankaların ve özel finans kurumlarının bir kereye mahsus olmak üzere kullandırdıkları krediler için kurulmaktadır.
İpoteğin, sadece doğmuş ve mevcut bir borç için kurulmasının ilk sonucu, ipoteğin alacaklının diğer alacaklarının güvencesini oluşturmaz. Alacaklı borçludan başka bir alacağının olması halinde kurulan ipotekten yararlanamaz. Bu bakımdan tapu kayıtlarında ipotek yer almış olsa dahi ipotekle güvence altına alınan borç ödenmiş ve diğer bir şekilde sona ermiş ise alacaklı artık bu ipotekten yararlanamayacaktır.
Anapara ipoteğinin diğer bir özelliği; ipotek resmi senedinde doğmuş, mevcut ve belirli bir borç ikrarı söz konusu olduğu için alacaklıya ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasında doğrudan doğruya ilamla takip gibi icra emri gönderilmesini talep hakkını vermiş olmasıdır.
Anapara ipoteğinin en önemli ayırıcı özellik ve sonucu; güvence altına alınan alacağın kapsamına ilişkindir. Zira, anapara ipoteği, ipotek resmi senedinde yazılı asıl alacağa ilave olarak, MK.875. maddede ipotek kapsamına dahil olduğu kabul edilen takip giderleri ve sözleşme (akdi) ve temerrüt faizlerini de güvence altına almaktadır.
Gerçek alacak miktarının önceden kesin olarak belli olmadığı durumlarda diğer bir ifade ile doğmamış ancak doğacak veya doğması muhtemel alacakların ipotek ile güvence altına alınmak istenilmesi hallerinde ancak üst sınır ipoteği kurulabilir.
Doğmuş ve gerçek bir alacak miktarı değil doğmuş ve doğacak tüm alacakları kapsayacak şekilde bir üst sınır belirlenmesi suretiyle kurulabilen üst sınır ipoteği, daha çok banka veya özel finans kurumlarının başta gayrinakdi krediler olmak üzere kullandıracakları veya sürekli olarak krediler ve finansmanlar, yine cari hesap sözleşmesi şeklinde çalışan borç-alacak ilişkileri, bayilik ilişkileri gibi sebeplerden doğacak alacakların güvencesi olarak kurulmaktadır.
Üst sınır ipoteğinin en önemli özelliği, sadece belirli tek bir alacak için değil, doğmuş ve doğacak tüm alacaklar için kurulabilmesidir. Ancak ipotek resim senedinde hangi alacakların güvence altına alındığı hususunun açıkça yer alması gerekmektedir.
Anapara ipoteğinin önemli bir özelliği olan, alacaklıya ipoteğin paraya çevrilmesi aşamasında doğrudan doğruya ilamla takip gibi icra emri gönderilmesini talep hakkı, üst sınır ipotekleri için geçerli değildir. Bu sonuç, üst sınır ipoteğinin niteliğinden kaynaklanmaktadır. Zira, üst sınır ipoteğinde anapara ipoteğinde olduğu gibi ikrar edilmiş bir borç bulunmamaktadır. İcra ve İflas Kanunu’nun 150/ı maddesi, “borçlu cari hesap veya kısa, orta, uzun vadeli kredi şeklinde işleyen kredileri ve gayri nakdi kredileri teminen alınan ipotekler’ ile ilgili olarak özel bir düzenleme kabul ederek kredi kullandıranlara belirli şartların gerçekleşmesi kaydı ile üst sınır ipoteklerinde icra emri gönderme hakkını vermektedir.
Üst sınır ipoteğini, anapara ipoteğinden ayıran en önemli fark, üst sınır ipoteğinde güvence altına alınan alacağın üst sınırının (azami miktarının) belirlenmiş olması, takip giderleri ve faizlerin ancak bu miktar içinde kalması kaydı ile ipoteğin güvencesinden yararlanabilmiş olmasıdır. Üst sınırı aşan takip giderleri ve sözleşme faizleri asıl alacağa ilave diğer giderler güvence altında bulunmaz.
2.3. Ticari İşletme Rehni
Ticari işletme rehni, ticari işletmeye ait menkullerin Ticaret Sicili’ne yapılan tescil ile alacaklıya teslim edilmeksizin rehnedilebilmesidir. Böylece borçlanan işletme sahibi menkul mallarını teslim etmeksizin menkul işletme tesisatının tamamı üzerinde sınırlı bir ayni hak olan rehin hakkı tesis ederek ticari faaliyetine devam etmek olanağına kavuşmuş olur.
Ticari işletme rehni sözleşmesi, tüzel kişiliği haiz ve sermaye şirketi olarak kurulmuş kredi müesseseleri, kredili satış yapan gerçek ve tüzel kişiliği haiz müesseseler ve kooperatifler ile ticari işletmenin maliki bulunan gerçek ve tüzel kişiler arasında yapılır. Ticari işletme rehninin kapsamına ticaret unvanı ve işletme adı, rehnin tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş olan makina, araç, alet ve motorlu nakil araçları ve markalar, modeller, resimler ve lisanslar gibi sınai haklar girer. Sayılan unsurlardan, ticari işletmenin ticaret unvanı, işletme adı ve menkul işletme tesisatını sözleşme kapsamı dışında bırakılamazken, markalar, modeller, resimler ve lisanslar gibi sınai haklar ise istenildiği takdirde ticari işletme rehni dışında bırakılabilir.
Ticari İşletme Rehni Kanunu ile ticari işletme rehini tesis etme hakkı yalnızca kredi veren kuruluşlara tanındığından birleşme ve devralmalarda ticari işletme rehini tesis edilmesi mümkün değildir.
3. ŞAHSİ TEMİNATLAR
Borcun ifa edilmemesi riskinin borçlu dışında bir kişi tarafından üstlenildiği şahsi teminatlar kefalet ve garanti sözleşmesi olarak karşımıza çıkmaktadır.
3.1. Kefalet Sözleşmesi
Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı, borçlunun borcunun ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir. Kefalet sözleşmesinin yapılması ile birlikte doğrudan bu sözleşmeye dayanan yeni bir borç doğar. Kefilin kefalet sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülüğü, bir başkasına ait borcun ifası bakımından güvence vermeye yöneliktir ve kendi başına varolabilen bir yükümlülük değildir. Kefilin yükümlülüğünün varlığı ve devamı güvence altına alınan esas borca bağlıdır. Ancak kefalet sözleşmesi asıl borcu doğuran hukuki ilişkiden farklı bir hukuki ilişki olup, geçerliliği ve bağlayıcılığı hem mevcut ve geçerli bir esas borcun varlığını gerektirir hem de kefalet sözleşmesinin geçerliliğine bağlıdır.
Kefilin sorumluluğu fer’i bir sorumluluk doğurur. Kefil esas borçlunun sahip olduğu tüm itiraz ve defileri ileri sürebilir. Kefalet sözleşmesinin şekil şartları ise sözleşmenin yazılı olarak yapılması ve gerçek kişi kefiller için eşin rızasının varlığıdır. Anılan yazılı olma şartı nitelikli olup kefilin sözleşmede; (i) sorumlu olduğu azamî miktarı, (ii) kefalet tarihini ve (iii) müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Uygulamada sıklıkla görülen kefalet türleri ise adi kefalet ve müteselsil kefalettir. İki kefalet türü arasındaki en önemli fark ise, adi kefalette alacaklı öncelikle esas borçluya başvurmadan, Medeni Kanun’da sayılan istisnalar haricinde kefili takip edemez. Müteselsil kefalette ise esas borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması halinde kefil takip edilebilir. Diğer bir ayrım ise adi kefalette alacaklı, borç kefaletin yanı sıra rehin ile de teminat altına alınmış ise öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yolunu izlemeli, bu yolun sonuçsuz kalması halinde kefili takip etmelidir. Müteselsil kefalette ise öncelikle rehnin paraya çevrilmesi yolu teslime bağlı taşınır rehni ve alacak rehni için geçerlidir.
Banka kredilerinde kredi alanın bankaya olan borcunun güvence altına alınasında sıklıkla kefalete başvurulmaktadır. Kefalet sözleşmesinde kefilin finansal durumu borcun tahsili açısından fevkalade önem arz etmekte olup, kredi sözleşmesinin güvencesi olarak kefaletin tercih edilmesi halinde bankalar kefilin finansal durumu hakkında detaylı bir araştırma yapmalıdır.
Hisse devir sözleşmelerinde ise, hem alıcının edimi olan bedel ödeme borcunun hem de satıcının beyan ve tekeffüllerine aykırılık ihtimalinde doğacak borçlarının teminatı olarak kefaletin tercih edilmesine engel olacak bir husus olmamakla birlikte bu tutarların yüksek olması sebebiyle kefalet sıklıkla tercih edilen bir teminat değildir.
3.2. Garanti Sözleşmesi
Garanti sözleşmeleri, garanti verenin temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak, borçlunun edimine ilişkin sorumluluk üstlendiği sözleşmelerdir. Garanti sözleşmelerinde garantör, temel ilişkideki borçtan bağımsız olarak borçlunun edimi için sorumlu olma yükümlülüğü getirmekte ve asıl edimin yerine getirilmemesi halinde sözleşmenin diğer tarafının (alacaklı) bu sebep ile uğradığı zarar ziyan tazminini gerektirmektedir. Garanti sözleşmesini kefaletten ayıran en önemli hususta kefalet sözleşmesinde kefalet konusu borcun varlığına, geçerliliğine, dava ve takip edilebilirliğine bağlı olarak sorumluluk söz konusu iken garanti sözleşmesinde ise garanti konusu borcun varlığı, geçerliliği, dava ve takip edilebilirliğinden bağımsız bir sorumluluk söz konusudur. Esasen verilen garanti borca ilişkin olmayıp, borcun konusu olan edime ilişkindir.
Kefalet ile garanti sözleşmeleri arasındaki en önemli fark kefaletin fer’i nitelik taşıması, garantinin ise asli nitelik taşımasıdır. Bu bakımdan teminat konusu borcun alacaklısı için garanti sözleşmesi daha avantajlı, teminat veren açısından kefalet sözleşmesinin daha avantajlı olduğu söylenebilir.
3.3. Banka Teminat Mektupları:
Niteliği itibarıyla bir garanti sözleşmesi olan banka teminat mektupları, şahsi teminatlarda teminat verecek şahsın ekonomik durumunun teşkil ettiği önem sebebiyle sıklıkla tercih edilen bir teminat türüdür. Teminat mektupları bankaların yurt içinde ve yurt dışında bulunan gerçek ve tüzel kişiler lehine bir malın teslimi, bir işin yapılması veya bir borcun ödenmesi ve benzer konularda muhatap kuruluşa hitaben verdikleri ve söz konusu yüklenimin lehtar tarafından yerine getirilememesi durumunda mektup tutarının banka tarafından ödenmesi taahhüdünü içeren belgelerdir. Uygulamada daha çok herhangi bir koşul ihtiva etmeyen, alacağın muaccel olması ile birlikte ilk talepte banka (garantör) tarafından ödenecek şekilde düzenlenen banka teminat mektuplarının koşullu olarak da düzenlenmesi mümkündür. İlk talepte ödeme kaydını ihtiva eden teminat mektuplarında banka yalnızca ödeme talebinin usulüne uygunluğunu denetlemekle yükümlü iken anılan kaydı içermeyen teminat mektuplarında ise bankanın inceleme yükümü kendisine sunulan belgelerin ya da ispatlanan vakıaların değerlendirilmesinden ibarettir.
Banka teminat mektupları, kolayca paraya çevrilme imkânı ve alacaklının öncelikle uyuşmazlık konusu tutarı edinmesini sağlayıp daha sonradan uyuşmazlıkların çözümüne imkan tanıdığından sıklıkla tercih edilse de bankaların teminat mektubu vermek için yüksek ücretler ve masraflar talep ettiği de unutulmamalıdır. Banka kredilerinin teminatı olarak başka banka tarafından verilen teminat mektupları kullanılırken birleşme ve devralmalarda ise, hem alıcının satış bedeline ilişkin teminatı olarak hem de satıcının beyan ve tekeffüllerinden doğan yükümlülüklerinin teminatı olarak banka teminat mektubu alınması etkili ve efektif bir çözümdür.
